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法学研究
经济法学科举办“互联网领域不正当竞争行为规制”专题学术沙龙
2021-12-11 15:14  

 


 

 

  2021年12月4日下午,津师范大学法学院经济法学科在兴文楼澍泽报告厅举办了主题为“互联网领域不正当竞争行为规制”的学术沙龙。刘武朝教授、胡兰玲教授、朱沛智副教授、张培尧副教授以及部分研究生参加了本次沙龙。

本次学术沙龙主要包括主题发言、自由讨论和总结点评三个部分。

首先,郝润慧、殷鸿剑、关心、温如菲和武红秀同学各自进行主题发言。

郝润慧同学对广告屏蔽行为是否构成不正当竞争进行了探讨。她指出,最新出台的《互联网广告管理办法》(征求意见稿)规定启动播放等方式发布的互联网广告应当确保可以一键关闭,视频前广告在启动播放视频时被调出但却未提供关闭方式,具有一定的违法性。在消费者利益保护层面,当前法院认为广告屏蔽虽然能满足消费者当前需求,但如认定其合法,将会导致视频网站难以获得广告收入,从而使得其主要商业模式由免费视频加广告和变为收费模式,使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本,丧失选择权。她认为,法院这种认定实质上是以保护经营者利益进而达到保护消费者利益结果,将消费者利益置于一个附带考虑地位。当前在视频服务领域,普遍存在广告时长越来越长的现象,某种程度上成为网站逼迫用户购买会员的一种方式,如果不允许广告屏蔽服务存在,现阶段用户利益难以得到保障。而广告屏蔽服务尚不能对经营者当前的商业模式造成毁灭性的打击,并不会必然导致经营者采用全部用户收费的单一商业模式,消费者长期利益并非一定受损。从上述角度看广告屏蔽并非具有不正当性。

 



                         


   接下来,殷鸿剑同学以“网络不正当竞争条款的适用研究”为主题进行发言。新《反不正当竞争法》中的第十二条(不正当竞争网络条款)在司法实践中适用性不强,有避开直接规制条款反而适用兜底条款和原则性条款的情形。新法中的网络条款存在周延性不够,歧义较大等问题。在《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释(征求意见稿)》等最新立法中,对网络条款进行了细化规定。“流量劫持条款”和“恶意不兼容”条款的构成因素中,直接规定了考虑消费者权益的条文。这种采取了限缩解释的方法,实质上缩小了网络条款的适用范围。他认为,这是对当前及未来网络不正当竞争规制的良好引导。在面对未来可能因为技术的发展而出现更多判定标准的灰色地带时,将网络条款的适用范围控制在无歧义的范围内,在必要时制定符合类型化的新规则是新时代对《反不正当竞争法》的新需求。

在以上两位同学发言后,付世文同学认为,网络经营者为消费者免费提供视频,而采用广告获取收益的经营方式是存在一定合理性的,我们所反对的应该是在这种经营模式下的滥用行为,采用插件等方式跳转广告是正当的。王宇光同学认为,在新出台的关于网络不正当竞争的司法解释等法律文件中有很多类型化条款,其中增加了“对特定经营者实施”等条款,对于不正当竞争行为判定标准中该解释加入了消费者的考虑因素,基于此广告屏蔽行为无疑是有利于消费者的。

 



                              


但是解释中把条款中 “公认的商业道德”的“公认”删除,这将会使商业道德更加难以判断,让法官在判案中更难把握。

 

 

 



                                     


   其次,关心同学发言的主题是“网络恶意不兼容的行为构成”,她主要围绕了《反不正当竞争法》12条互联网专条的第二款列举的第三种反不正当竞争行为“恶意不兼容”展开,她认为该行为主要由主客观两方面要件构成。“恶意”是经营者的主观心理状态,在实践中对主观心理的认定和证明都有很大的不确定性和难度。对“恶意”的认定既要把它放在宏观的相关语境中解读,也要有具体可操作的界定标准。同时互联网“二选一”应当也属于不兼容的范围,至少属于广义的对其他经营者提供的网络产品或者服务实施“不兼容”行为,《反垄断法》和《电子商务法》也对其都有调整。

 

 

 



                           


  针对关心同学的发言,朱沛智副教授认为,恶意不兼容行为的行为认定,讨论的主要是客观要件问题,不应过多地考量主观问题,从其客观表现来看,只探讨客观要件即可。刘武朝教授认为,“恶意”是否是主观要件需要进一步考量,恶意的不兼容是一种违法的不兼容行为,不要一定以传统的侵权行为的构成要件来认定互联网领域的不正当竞争行为,应更多地关注行为背后的利益衡量,不要浪费司法资源。

温如菲同学主要以2018年出台的《电子商务法》和2021的《网络交易监督管理办法》为切入点,结合了近期常见的一些案例来做主题发言。结合法条,她指出,《电子商务法》第十七条是对于“刷单炒信、好评返现”的现象进行的针对性规制,其实属于传统领域不正当竞争的虚假宣传行为,是一种不正当的商业互动模式。《电子商务法》第十八条明确了商家对消费者实行个性化推荐的合法性,但是涉嫌大数据杀熟行为是违法的,需要承担行政责任。《电子商务法》第十九条“捆绑销售”的规定和《办法》第十七条是配套的规定,明确了经营者不得将消费者的一次选择固定成为默认同意选项。最后总结中,她认为在个人信息数据保护和消费者权益保护方面是以后主要的研究热点方向。

殷鸿剑同学针对她的发言提出问题:电商经营者实行个性化广告推送是否构成大数据杀熟行为?温如菲认为,要看是否实行了不合理的差异化定价。比如,同样的商品,在两个不同的手机上,用相同的app查出来的价格不同。如果专门实行精准投放信息的“今日头条”app以个性化服务为经营特色而不提供非个性化服务是否合法呢?由于时间有限,该问题没有进一步讨论。

武红秀同学围绕“刷量行为的经济法规制”进行主题发言,以全国首例“暗刷流量案”引出刷量行为在推动经济变现的同时也给我们的生活带来了不良影响。我国现行经济立法在规制该行为时出现了失灵的情况,不能有效制止该行为,针对性地提出了我们应具体明确该行为的性质为虚假宣传,将刷量行为纳入经济法范畴,同时互联网平台也应对其不作为承担连带责任或补充责任的完善建议。

 



                                    


   针对她的发言内容,王宇光同学提出利用技术手段进行的刷量行为也可以用互联网专条来进行规制。温如菲同学也提出我们应当在黑灰产业猖獗的当下,加大对其的打击力度,不仅在行政方面,还要从刑法角度对其进行治理。尤浬潼同学提出短期内对竞争对手大量刷单退单,触发平台反刷单机制,限制其交易机会的现象。王宇光同学对此回应,《禁止网络不正当竞争行为规定》(公开征求意见稿)已将其认定为互联网不正当竞争行为,我们应从此出发来对该行为进行规制。

最后,刘武朝教授对本次学术沙龙做总结性点评。他认为,本次举办的沙龙总体成功,但在交流环节同学们应激发主观能动性,积极发言多做交流,并指出以后应多举办学术沙龙、读书会等类似活动,提升学术氛围,促进思想交流。

 

 

 

 

 

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